La fase de consultas ante el sistema de solución de controversias de la OMC

Por: Ariel Gautreaux

El proceso de solución de diferencias se inicia con la solicitud de consultas formales que hace una Parte a otra. Estas consultas formales en muchos casos son precedidas de consultas informales entre las Partes, que han procurado abordar el asunto y encontrar una salida satisfactoria a la cuestión planteada. La Parte interesada da el paso hacia las consultas formales, una vez que sus esfuerzos por procurar un entendimiento no han sido fructíferos.

Las consultas sirven pues, tanto para buscar una salida satisfactoria para las Partes, como para recabar información útil respecto al caso que pueda contribuir a su solución y en última instancia, para preparar el expediente en caso de que no se pueda llegar a una solución y sea necesario recurrir al Panel.

El ESD expresa claramente una preferencia porque los asuntos se resuelvan temprano en la fase de consultas y para ello regula ampliamente su contenido, otorgando un plazo flexible y razonable de hasta 60 días para que las Partes puedan llegar a un acuerdo satisfactorio (Artículo 4 del ESD).

Las consultas constituyen a su vez un medio razonablemente económico para resolver las disputas, ya que las ulteriores etapas del proceso pueden acarrear, y de hecho es así en la mayoría de los casos, costos enormes para las Partes envueltas que sobrepasan con creces las diligencias que pudieran hacer los propios interesados o la asistencia brindada por un mediador o conciliador.

Por lo tanto, cabe concluir en este punto, que las consultas brindan la mejor posibilidad costo-beneficio para que las Partes puedan lograr una solución que satisfaga sus aspiraciones. Las consultas también tienen una función diagnóstica: sirven para que las Partes evalúen los méritos de las reclamaciones y las perspectivas de éxito, así como las soluciones prácticas que pueden encontrarse al alcance de ellas. En todo caso, un acuerdo amigable que ponga fin a la disputa siempre estará al alcance de las Partes en cualquier etapa del proceso ante la OMC.

Una particularidad que diferencia el proceso de solución de controversias de la OMC de otros sistemas similares, es el carácter de obligatoriedad que tiene la fase de consultas. Las cuestiones siempre pasarán por esta etapa antes de ser conocidas por un Grupo Especial o el Órgano de Apelación en dado caso. La fase de consultas es obligatoria, más no así la celebración de consultas, las cuáles pueden tener lugar o no, siendo este último supuesto cuando la Parte demandada las ignora o las rechaza de pleno. También, se prescinde de las consultas cuando las Partes someten el asunto a arbitraje de conformidad con el Artículo 25, Párrafo 2 del ESD.

Estadísticamente, la mayoría de las controversias son resueltas en la fase de consultas o mediante arreglo ulterior entre los contrincantes. Las consultas también se clasifican dentro del grupo de instrumentos alternativos, no judiciales o diplomáticos para resolución de diferencias de la OMC. Junto a las consultas, integran este grupo, los buenos oficios, la conciliación y la mediación (Artículo 5 del ESD).

Todo se inicia con la solicitud de celebración de consultas hecha por la Parte reclamante o interesada, la cual se notificará al OSD y a los Consejos y Comités del Acuerdo o los Acuerdos a los que se hace referencia en la solicitud. En cuanto a la forma y el fondo, la solicitud de consulta deberá presentarse por escrito y contener las razones de lugar, con los argumentos y fundamentos jurídicos correspondientes (Artículo 4.4 del ESD). Aunque debe hacerse una precisión en cuanto a los fundamentos jurídicos (normas contenidas en los Acuerdos cuya infracción se alega), se ha admitido que esta precisión es flexible y se ha permitido la inclusión o ampliación de las referencias jurídicas originales. El reclamante también deberá comunicar la solicitud a la contraparte, en los mismos términos anteriores.

La Secretaría se encarga de diseminar la información sobre el inicio de consultas a los demás Miembros de la OMC. La Secretaría deberá también distribuir la información relativa a las consultas entre los diferentes Comités encargados de darle seguimiento al Acuerdo o Acuerdos que se alegan  en  el escrito de la solicitud de consultas.

El Miembro contra quien es dirigida la solicitud de consultas deberá responder a la misma en un plazo de diez días (o en un plazo mutuamente convenido). Si no responde en este período el reclamante podrá solicitar entonces la constitución de un Grupo Especial. Si el demandado responde la solicitud en el plazo indicado, deberá entablar consultas de buena fe en el plazo de 30 días a partir de la recepción de la solicitud de consultas o en un plazo convenido mutuamente. Si al cabo de este término el demandando no ha sostenido consultas con el reclamante, éste último podrá solicitar el establecimiento de un Grupo Especial para que conozca del asunto. El plazo para la celebración de consultas podrá ser reducido a 10 días en casos de urgencia, cuando involucren productos perecederos y demás; y en estos mismos casos el período global de la fase de consultas y la búsqueda de una solución en la misma se disminuye a 20 días. En caso de que el demandado no responda a la solicitud de consultas o las rechace, pierde todos los beneficios que se derivan del establecimiento de consultas.

Una característica del proceso de consultas es que se requiere que las mismas sean confidenciales, pero, además, lo tratado en las consultas de ninguna manera compromete a una Parte en caso de que el proceso avance a otra fase posterior. La confidencialidad significa que las Partes no deberán divulgar fuera de ellas lo tratado en la fase de consultas. No obstante, esta disposición, se han admitido excepciones.

En cuanto a los terceros, el ESD contempla que los mismos pueden ser admitidos a participar en las consultas en ciertos casos. En caso de que la parte demandante base su reclamación en el Párrafo 1 del Artículo XXII del GATT, los terceros que tengan un interés comercial sustancial en el mismo asunto, podrán, en el plazo de diez días contados a partir de la circulación de la solicitud de celebración de consultas, notificar a las partes contrincantes y al OSD su intención de adherirse a las consultas. No obstante, estas regulaciones y la rica jurisprudencia de la OMC, en la actualidad no existe una definición clara de lo que significa “interés comercial sustancial”.

Los terceros se sumarán a las consultas si la parte demandada en la cuestión no rechaza tal solicitud. Esto le brinda una posibilidad, aunque en ocasiones mínimas, a los terceros para poder informarse sobre lo que sucede en las consultas, contrario a lo que ocurre en el caso de que el reclamante base su demanda en el Párrafo 1 del Artículo XXIII del GATT, el cual excluye toda posibilidad de que terceros puedan participar en las consultas. No obstante, el rechazo de su petición de sumarse como tercero, un Miembro siempre podrá solicitar consultas directamente con la Parte demandada, si es de su interés proseguir con la acción.

Por lo tanto, la opción entre una u otra vía dependerá de la estrategia y táctica que desee adoptar el demandante en su acción, considerando que los terceros pueden constituir una fortaleza, con sus contribuciones a las causas del demandante o por otro lado, pueden constituir una amenaza, ya que en el curso de la acción conocerán asuntos delicados de interés comercial importante para el reclamante. Si el reclamante busca con su solicitud de consultas provocar un acercamiento con el demandado para una salida mutuamente convenida, pues lo más lógico es que inicie las consultas bajo el Párrafo 1 del Artículo XXIII del GATT, sin la intervención de terceros.

En caso de que las consultas sean exitosas y conduzcan a una solución mutuamente convenida entre las partes, todos los asuntos planteados en la misma y los acuerdos arribados deberán notificarse al OSD y a los Comités pertinentes. Estos acuerdos entre las partes deben ser consistentes y compatibles con el derecho de la OMC y no podrán plantear soluciones que vayan en detrimento de los Acuerdos abarcados ni del derecho de los demás Miembros. Para asegurar este objetivo, el ESD dispone que cualquier Miembro podrá llamar la atención sobre los asuntos abordados en el acuerdo a que han arribado las Partes contrincantes.

Las consultas se llevan a cabo en la sede de la OMC y en las mismas intervienen los representantes permanentes de los Miembros envueltos, así como funcionarios de los gobiernos involucrados y los abogados de las Partes. Por tales motivos, es esencial para todo Miembro contar desde el primer momento con expertos en la materia, así como fortalecer las capacidades humanas, técnicas y jurídicas de las misiones permanentes ante la OMC.

[1] En el caso Corea – Impuestos a las Bebidas Alcohólicas, el Grupo Especial estableció en su informe: “…En realidad, a nuestro parecer, la verdadera finalidad de las consultas es que las partes puedan reunir una información exacta y pertinente que les ayude a  llegar  a  una solución mutuamente convenida, o, en su defecto, a presentar información exacta al Grupo Especial…” (Párrafo 10.23).

[2] De todos los casos conocidos en la OMC, el 40% no ha superado la etapa de consultas.

[3] En un célebre caso, México – Medidas Antidumping del Arroz, el Órgano de Apelación estableció que “las consultas pueden conducir a una reformulación de la reclamación, ya que el demandante puede conocer informaciones adicionales o tener un mejor entendimiento de la medida que es cuestionada”.

[4] Véase: Practicas de actuación en  los  procedimientos  de  solución  de  diferencias  convenidas por el OSD.

[5] Estas excepciones se han presentado en aquellos casos en los cuales hay terceros interesados y que tienen interés de adherirse a la reclamación principal. Véase por ejemplo: caso México – Suero de Maíz y caso Estados Unidos – Cordero. No obstante, a los terceros también se les exige mantener la confidencialidad respecto a los demás Miembros que no sean terceros en el asunto.