El derecho internacional y la guerra en Ucrania

Por: Enrique Prieto y Rene Ureña

La invasión de Ucrania está cambiando el orden mundial y los principios del derecho internacional. Las consecuencias de este cambio serán trascendentales para todos los países.

¿Para qué sirve el derecho internacional?

Muchos se preguntan sobre la utilidad del derecho internacional ante la invasión rusa a Ucrania: “Si Rusia puede hacer esto, ¿de qué sirve Naciones Unidas y todas esas instituciones internacionales?”.

Los escépticos creen que la invasión demuestra que el derecho internacional no existe o es irrelevante. Pero este escepticismo parte de una visión idealizada del funcionamiento del derecho en la sociedad, una lectura falsa del derecho tanto nacional como internacional.

El derecho internacional no es (ni puede ser) un hechizo mágico que transforma la realidad, así como el derecho penal por sí solo no elimina el delito, ni el derecho tributario previene la evasión fiscal.

En el caso de Ucrania, el derecho internacional sirve, en primer lugar, para saber que la invasión no es justificable (da certeza moral), en segundo lugar, brinda herramientas para imponer sanciones (como las que se aplican estos días a Rusia en línea con las normas internacionales) y, finalmente, permite coordinar y legitimar la imposición de estas sanciones (es una herramienta para la acción colectiva).

A todos les gustaría que la ONU ordene a Putin que pare y cumpla, así como todos quieren que la Corte Constitucional detenga la violencia contra los líderes sociales. Pero así no es cómo funciona la ley. Hay que poner en marcha una serie de engranajes políticos para lograrlo, y el derecho internacional es el engranaje aquí.

El derecho internacional detrás de la invasión

La situación en Ucrania no muestra que el derecho internacional haya «fracasado» o «no exista», pero sí muestra que el panorama internacional está cambiando. Putin decidió atacar y justificó esta decisión apelando a una interpretación amplia y errónea del derecho a la legítima defensa (consagrado en el artículo 51 de la Carta de la ONU) y de protección contra el genocidio (Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio).

De igual forma, justificó el reconocimiento de Lughansk y Donetsk como repúblicas con base en el principio de autodeterminación de los pueblos, tal como lo establece la Carta de la ONU.

La invasión de Ucrania muestra el declive definitivo de los pilares internacionales surgidos de la Segunda Guerra Mundial.

Este proceso se inició el 11 de septiembre de 2001. Los pilares internacionales comenzaron a desmantelarse a través de la llamada «Guerra contra el Terrorismo» que justificaba pasarse de la raya con el Consejo de Seguridad de la ONU y utilizar interpretaciones amplias del derecho a la legítima defensa, como la teoría de la legítima defensa preventiva.

La posterior expansión del nacionalismo agresivo de Donald Trump y sus imitadores mostró el rechazo al consenso de que el orden jurídico internacional era algo deseable. Así se puso en tela de juicio el núcleo del sistema internacional.

Ahora Putin viola la Carta de la ONU y usa cínicamente los argumentos legales humanitarios creados para justificar usos previos de la fuerza, particularmente por parte de Estados Unidos, y patea una de las últimas columnas del derecho internacional. Si bien esto no significa el fin del derecho internacional, es un proceso extremadamente rápido de redefinición de sus pilares.

Pero la invasión de Ucrania también se trata de cuestionar el sistema de seguridad colectiva en Europa, que sirvió como piedra angular del orden legal internacional y aceptó la hegemonía militar estadounidense en el hemisferio occidental.

Rusia y la duda sobre el orden internacional

Rusia cuestionó el sistema de seguridad por dos razones: primero, la expansión hacia el este de la OTAN, y segundo, la violación del derecho internacional por parte de Estados Unidos y sus aliados en operaciones militares anteriores, particularmente en Kosovo, Irak y Libia.

Putin mencionó estos hechos en sus discursos y argumentó que Occidente es hipócrita porque usa las normas del derecho internacional para criticar y castigar a otros, pero solo para legitimar sus propios ejercicios abusivos de fuerza militar.

1. Para Putin la expansión de la OTAN hacia los países que formaron parte de la Unión Soviética o que estaban tras la cortina de hierro (los países bálticos, Hungría, Polonia y la Republica Checa) es una amenaza existencial para Rusia.

Algunos expertos (incluso en Estados Unidos) consideraron que dicha expansión era una promesa de defensa colectiva que Estados Unidos podría cumplir si Rusia estaba débil. Pero la promesa de defensa podía convertirse en un pacto suicida si Rusia se endurecía, en especial para los europeos.

Con todo, cuesta creer que la expansión de la Unión Europea como proyecto de integración política y económica se hubiera producido sin la creación de esa barrera de protección militar hacia el este. El euro, el espacio Schengen y el mercado único necesitaban (y necesitan) alguien que custodiara la puerta de entrada a la vecindad europea y ese alguien ha sido la OTAN, no los europeos con su incipiente modelo de seguridad.

Pero esta expansión no produjo amenazas militares reales para Rusia, tanto que la expansión ocurrió en parte durante las dos primeras presidencias de Putin y nunca tomó medidas económicas o militares para desafiarlas. Entonces, si bien el argumento de Putin sobre la OTAN es razonable, no justifica la invasión de Ucrania, que nunca tuvo ninguna expectativa real de unirse a la organización.

2. Algo similar sucede con el segundo argumento. Para nadie es un secreto que Estados Unidos y sus aliados han violado el derecho internacional, y debería ser aún más claro para los latinoamericanos.

La última vez que hubo un bombardeo en Europa fue en Serbia en 1999. La OTAN atacó en esa ocasión sin permiso del Consejo de Seguridad de la ONU. Lo mismo puede decirse de la invasión de Irak y la operación de la OTAN en Libia en 2011, que fue aprobada por el Consejo de Seguridad y dejó al país inmerso en una guerra civil de la que recién ahora está saliendo.

Pero incluso si Estados Unidos y sus aliados actuaron ilegalmente, eso no hace que la acción de Rusia sea legal o justificable. Aquí radica la importancia del derecho internacional, ya que nos permite discutir y rechazar las acciones de Estados Unidos y Rusia con igual certeza.

¿Y qué pasa ahora?

El cambio profundo en la arquitectura internacional que traerá consigo este conflicto tardará en materializarse. Es imposible predecir cómo terminará el conflicto: quizás una ocupación formal del territorio ucraniano o con un régimen títere ruso, incluso puede haber resistencia y guerra de guerrillas.

Pero ya es posible ver algunos cambios profundos que se acelerarán. El primero es la revelación lo es el aislar del sistema económico internacional en el corto y mediano plazo. Así, la retirada de algunos bancos rusos del sistema SWIFT, que facilita las transacciones financieras internacionales entre más de 11.000 bancos en más de 200 países del mundo, tendrá un efecto inmediato. Lo mismo ocurrirá con las sanciones económicas impuestas por Estados Unidos y Europa al gobierno ruso y personas cercanas a Putin.

Aunque las sanciones económicas parecen diminutas en comparación con la magnitud de la ofensiva rusa, en realidad la arquitectura legal y política que se puso en marcha para estas sanciones ya forma parte de la caja de herramientas de Occidente en sus conflictos geopolíticos -y China debe estar tomando nota-. Sin ir más lejos, no sería una sorpresa que China decidiera crear su propio sistema de mensajería bancaria como alternativa a SWIFT.

Por otro lado, conviene analizar el reclamo de Ucrania contra Rusia ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) por manipular la noción de genocidio para justificar la invasión.

Como señala Marko Milanovic, este reclamo tiene serias limitaciones, ya que la CIJ no tiene jurisdicción directa sobre Rusia por violar las prohibiciones de la Carta de la ONU sobre el uso de la fuerza o la agresión. Pero la estrategia de Ucrania es centrar la demanda en la mala interpretación de actos de genocidio para que la CIJ tenga jurisdicción bajo la Convención sobre Genocidio y pueda ordenar medidas provisionales para detener la invasión.

Sin duda, la invasión de Ucrania es el evento con implicaciones jurídicas internacionales más importante de esta generación. No hay duda de que la invasión de Ucrania cambia el cálculo legal y geopolítico en otras partes del mundo, cuya estabilidad ha dependido hasta ahora de la proyección de la hegemonía militar estadounidense.

Finalmente, es importante dar seguimiento a las conversaciones que se lleván a cabo en la frontera con Bielorrusia entre representantes de los gobiernos de Ucrania y Rusia. La mejor forma de desescalar esta compleja situación es una solución diplomática.

Publciado en Razon Publica